БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ
письменное обязательство одного лица - кредитной или страховой организации (гаранта), принятое им по просьбе другого лица (принципала), уплатить третьему лицу - кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с определенными условиями денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования, о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).
Классические Б.г. в международном торговом обороте определены и закреплены в нормах Унифицированных правил по договорным гарантиям МТП.
платежей". Общим для гарантии каждого типа является то, что она: представляет собой обязательство произвести платежи в предусмотренных им случаях;
это обязательство обычно принимается банком или страховой компанией; принимается по инициативе одной стороны контракта (сделки , операции, торгов);
может быть принято стороной контракта на себя по собственной инициативе;
сторона, принимающая на себя обязательство в форме гарантии, именуется "гарант"; сторона, по просьбе которой принимается обязательство в форме гарантии, именуется "принципал"; сторона, в пользу которой принимается обязательство в форме гарантии, именуется "бенефициар".
Различия между ними заключаются в следующем. Тендерная Б.г. обеспечивает исполнение обязательств участника торгов (перед их организатором) произвести платежи по итогам торгов в соответствии со сделанным участником предложением. Б.г. исполнения обеспечивает надлежащее исполнение обязательств поставщика или подрядчика (принципала) перед соответственно покупателем или заказчиком (бенефициаром) по заключенному контракту путем уплаты банком или страховой компанией (гарантом) в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта - путем обеспечения исполнения контракта. Б.г. по возврату платежей обеспечивает исполнение обязательства поставщика или подрядчика перед соответственно покупателем или заказчиком по возмещению каких-либо сумм, выплаченных бенефициаром по контракту и вопреки факту нарушения контракта не возвращенных ему.
Из иных типов Б.г. наиболее известными являются гарантии платежей, которые нельзя считать гарантиями исполнения, так как принципалом в них выступает покупатель или заказчик - сторона, обязанная производить платеж. Бенефициары же в ней - поставщики и подрядчики.
Выдача Б.г. представляет собой принятие на себя обязательства, т.е. совершение односторонней сделки. Одно из важнейших свойств всякой гарантии как сделки - ее условность: обязательство гаранта всегда осложнено отлагательным условием - оно не возникает до тех пор, пока не наступит определенное событие. Гарант по тендерной гарантии обязан совершать платеж только тогда, когда принципал (участник, выигравший торги) откажется заплатить организатору торгов названную цену; по гарантии платежей обязанность возникает только в случае, если платеж не совершен покупателем или заказчиком и т.п.
Бенефициар, предъявляющий требование к гаранту об исполнении по Б.г., обязан представить доказательства, что необходимое для исполнения отлагательное условие уже наступило. Унифицированные правила предусматривают следующее: перечень таких доказательств ("документация") должен содержаться в самой гарантии. И только на тот случай,когда Б.г. такого перечня не содержит, Правила устанавливают, каковы должны быть доказательства. Так, для случая с тендерной Б.г. бенефициар обязан представить: а) заявление с указанием о принятии предложения принципала заключить сделку по итогам торгов; б) заявление о том, что принципал после этого либо не подписал контракт, либо не представил гарантию исполнения в соответствии с условиями тендера; в) письмо принципалу с доказательствами его получения последним, подтверждающее согласие бенефициара на рассмотрение какого-либо спора по любой претензии принципала о возврате ему бенефициаром всей или части суммы, выплаченной по гарантии, в суде или арбитраже, указанном в тендерных документах.
Если речь идет о Б.г. исполнения или гарантии возврата платежей, доказательствами неисполнения или невозврата платежей Правила считают решение суда или арбитража, удовлетворяющее иск, либо письменное согласие принципала с претензией и с суммой, подлежащей выплате. Правила ничего не говорят о доказательствах для Б.г. производства платежей. Следует считать, что таковые должны быть перечислены в самой Б.г. Если этого не сделано, бенефициар вправе представлять любые доказательства факта неплатежа, которые однозначно свидетельствуют о том, что платеж не совершен.
Существует и особый вид Б.г., где никаких доказательств наступления факта, являющегося основанием выплаты по гарантии, представлять не надо. Это "Б.г. под ответственность" или "Б.г. по первому требованию". Их применение регламентировано особым актом МТП - Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию. Обязательным условием платежа по такой Б.г. должно быть представление бенефициаром платежного требования, содержащего простое утверждение о том, что принципал нарушил свои обязательства по контракту, обеспеченному Б.г., а также перечисление обязательств, которые нарушил принципал. В случае если в Б.г. предусмотрено представление наряду с платежным требованием каких-либо иных документов, таковые должны быть представлены. Но гарантии по первому требованию характеризуются именно тем, что обычно никаких дополнительных документов, подтверждающих констатацию фактов в платежном требовании, представлять не нужно. Правила говорят о том, что такие Б.г. выдаются под ответственность либо самого принципала, либо лица, действующего по его поручению, что означает право гаранта, исполнившего обязательство платежа по Б.г., предъявить регрессный иск к принципалу или иному лицу (в зависимости от того, под чью ответственность выдана Б.г.)., :.
Институт Б.г., предусмотренный ныне действующим ГК РФ, - это гарантия по первому требованию, выданная под ответственность принципала. В отличие от Унифицированных правил ГК РФ не различает банковских гарантий по виду обязательств, которые они обеспечивают, и не предусматривает возможности принятия таких обязательств лицами, не являющимися банками, иными кредитными или страховыми организациями. Во всех остальных характеристиках институт Б.г. в ГК РФ идентичен институту гарантии по первому требованию Унифицированных правил.
Назначение Б.г. - обеспечивать надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (ст. 369 ГК РФ). При этом предусмотрено, что, несмотря на обеспечительный характер обязательства из Б.г., оно все-таки не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана, даже если в Б.г. содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Этот принцип резко и выгодно отличает Б.г. от всех других общегражданских способов обеспечения исполнения обязательств, сближая ее с институтом аваля.
По своей экономической природе Б.г. более всего близка институту пору-чительства, так как способ, которым достигается обеспечение интересов кредитора, идентичен в обеих конструкциях - таковым является кредитоспособность нового должника (поручителя, гаранта), берущего на себя все неблагоприятные последствия нарушения основного обязательства. Содержание обязательства гаранта - это ответственность за нарушение обеспеченного обязательства третьим лицом.
Вопрос об основании выдачи Б.г. в ГК решен не однозначно. С одной стороны (ст. 369 ГК РФ), установлено, что за выдачу Б.г. принципал уплачивает гаранту вознаграждение (сформулировав это правило императивно, законодатель не должен был бы допускать права регресса гаранта, оплатившего Б.г., к принципалу), а с другой (ст. 379 ГК РФ) - предусмотрена возможность установления в соглашении принципала и гаранта права последнего потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по Б.г. Видимо, законодатель исходил из предположения, что вознаграждение за выдачу Б.г. будет не выше учетной банковской ставки. Однако на практике вознаграждение определяется гарантом с таким расчетом, чтобы его сумма за период действия Б.г. принесла доход, покрывающий разницу между суммой Б.г. и суммой полученного вознаграждения. В итоге гарант никогда не останется в накладе, даже при отсутствии у него права на регресс к принципалу.
Б.г. по общему правилу является безотзывным документом (это сближает ее с векселем), если только возможность отзыва не предусмотрена в тексте самой гарантии (ст. 371 ГК РФ). В отличие от векселя право из Б.г. непередаваемо, если в ней не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ).
Б.г. вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ), и действует до ее прекращения. Основаниями прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром являются: а) уплата бенефициару суммы, на которую выдана Б.г.;
б) окончание определенного в Б.г. срока, на который она выдана; в) отказ бенефициара от своих прав по Б.г. и возвращение ее гаранту; г) отказ бенефициара от своих прав по Б.г. путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (ст. 378 ГКРФ).
Наиболее естественный способ прекращения Б.г. - уплата ее суммы. Уплата должна производиться гарантом только против представления бенефициаром требования по Б.г. Такое требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в Б.г. документов.В требовании или в приложении к нему бенефициар указывает, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана Б.г. Оно должно быть представлено гаранту до окончания определенного в Б.г. срока, на который она выдана (ст. 374 ГК РФ). Гарант, получивший требование бенефициара об уплате по Б.г., обязан: без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами, а также рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). Под разумным сроком в данном случае ГК РФ понимает время, которое необходимо и достаточно для получения гарантом ответа принципала на свое сообщение о полученном требовании, для рассмотрения и (при необходимости) проверки информации, содержащейся в ответе принципала. Обыкновенно в Б.г. устанавливается, что гарант обязан уплатить сумму гарантии в течение 3 банковских дней, следующих за днем получения им требования бенефициара об уплате.
Гарант имеет право (а в отношении принципала, к которому он может приобрести право регресса, - обязан (ст. 379 ГК РФ)) отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если:
а) требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям Б.г.; б) требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании определенного в Б.г. срока; в) если гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией,полностью или в части прекратилось либо недействительно. Об отказе удовлетворить требование гарант должен немедленно известить бенефициара, а в последнем случае - и принципала (ст. 376 ГК РФ).
При получении гарантом повторного требования бенефициара, направленного им несмотря на отказ удовлетворить первое требование,заявленное по основанию "в", гарант обязан его удовлетворить. Очевидно, что в таком случае ответственность за возможные убытки принципала будет нести бенефициар, а не гарант.
Надлежащее исполнение обязательства гаранта само может быть обеспечено, в частности, неустойкой (штрафом, пеней). Кроме того, поскольку обязательство является денежным, его исполнение всегда обеспечивается уплатой процентов за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ).
Лцт.:Вольман И.Гарантийные опе-рации банков//Кредит и хозяйство, 1927, №5. С. 130-134; Казаков а Н.А. Банковские гарантии во внешней торговле СССР/ / Внешняя торговля, 1979, № 8.С. 18-24;
Международные расчеты по коммерческим операциям. Ч. 3. Определение оптимальных форм и условий расчетов. Гарантии. Изд. 2-е. М., 1994; Расчеты по документарным внешнеторговым сделкам. Аккредитивы. Документарные инкассо. Банковские гарантии:
Практ. пособ. / Пер. с нем. и обраб. Г.А. Титовой. М., 1995.
Белов В.А.
Энциклопедия юриста . 2005 .
- (bank guarantee) Обязательство банка погасить долг, если заемщик не сможет этого сделать. Банковская гарантия может служить обеспечением кредита, однако сами банки, прежде чем дать такую гарантию, требуют надежного обеспечения в виде наличности… … Финансовый словарь
- (bank guarantee) Обязательство банка погасить долг, если это не сможет сделать заемщик. Банковская гарантия может служить обеспечением кредита, однако сами банки, прежде чем дать такую гарантию, требуют надежного обеспечения. Бизнес. Толковый… … Словарь бизнес-терминов
банковская гарантия - Способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в… … Справочник технического переводчика
Банковская гарантия - – письменное обещание банка заплатить другому банку, компании или кому либо по договору, кредиту или долговой ценной бумаге за третью сторону в случае, если эта сторона не выполнит свои обязательства. Сторона, которая гарантирует, называется… … Банковская энциклопедия
Банковская гарантия - (англ. bank guarantee) в гражданском праве РФ один из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии со ст. 368 ГК РФ* в силу Б.г. банк, иная кредитная или страховая организация (гарант) дают по просьбе др. лица (принципала)… … Энциклопедия права
Один из способов обеспечения обязательств. По гражданскому законодательству РФ в силу Б.г. банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе др. лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору… … Юридический словарь
Поручительство банка гаранта за выполнение денежных обязательств своего клиента; при неуплате клиентом в срок это сделает банк. Выдается под соответствующее обеспечение. Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б.. Современный экономический… … Экономический словарь
Банковская гарантия - (Bank guarantee) — способ обеспечения исполнения обязательств. Банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) … Экономико-математический словарь
Банковская гарантия – это один из видов страхования рисков при приведении сделок. Сущность такого страхования заключается в том, что все риски по сделке между хозяйствующими субъектами приобретает банк, страховая компания или другое юридическое лицо (гарант) по просьбе участника сделки (принципала). Гарантия выдается в письменном виде. В случае невыполнения принципалом своих обязательств перед кредитором, грант обязуется покрыть убытки последнего либо в полном объеме, либо в объеме, указанном в гарантии.
В настоящее время в российском бизнесе такой вид страхования сделок не так распространен, как в экономиках Европы и США, однако, тренд на ее распространение в последние несколько лет положительный.
В экономическом смысле гарантия не многим отличается от поручительства. То есть, как и при поручительстве, банковская гарантия страхует риски кредитора, которые он приобретает в сделке с заемщиком, однако между этими двумя понятиями есть некоторые различия.
В отличие от , которое является частью сделки, банковская гарантия не является частью сделки, которую она обеспечивает. Другими словами, это односторонняя сделка между гарантом и принципалом, даже если в договоре гарантии имеется ссылка на сделку между принципалом и кредитором. Обязательства гаранта не могут меняться в зависимости от развития сделки, которые они обеспечивают. Даже при признании сделки между принципалом и кредитором не действительной, банковская гарантия продолжает действовать.
Банковская гарантия выдается на определенный срок и не может быть отозвана гарантом. В этом и заключаются принципы срочности и безотзывности банковской гарантии. Без одобрения кредитора или принципала, гарант не может отозвать гарантию. МирСоветов отмечает, что случаи отзыва гарантий достаточно редки, потому что сильно подрывает репутацию гаранта.
Банковская гарантия дает ряд существенных преимуществ, как принципалу, так и кредитору.
Главное преимущество банковской гарантии для заемщика заключается в том, что при ее наличии принципал может участвовать в тендерах на поставку государству, а также муниципальным органам власти товаров и услуг. Наличие банковской гарантии может помочь получить от поставщиков товарный кредит. Поставщики при наличии банковской гарантии могут предоставлять отсрочку платежа на срок действия гарантии, причем, как правило, плата за предоставление банковской гарантии ниже, нежели плата за заемные средства, которыми можно было оплатить долг.
Банки в последнее время стали более либерально подходить к вопросу банковской гарантии, не требуя дополнительного обеспечения, однако, стоит отметить, что такая гарантия будет стоить дороже.
Для кредитора банковская гарантия также имеет ряд преимуществ. Во-первых, сделки обеспеченные банковской гарантией, менее рискованные, потому как, если условия договора не будут выполнены, кредитор сможет потребовать возмещения убытков со стороны гаранта. Гарантия является достаточным обеспечением при проведении авансовых платежей. Наличие гарантии, как правило, говорит о стабильном финансовом положении принципала, что снижает риски от заключения с ним контракта.
В процессе действия банковской гарантии участвуют три стороны: гарант, принципал (заемщик) и бенефициар (кредитор).
Гарантом в процессе действия банковской гарантии может выступать любое финансово-кредитное учреждение или страховая компания. Однако, согласно последним требованиям законодательства, страховые компании не могут выступать гарантами на получение госзаказа.
Гарантии, выданные другими физическими или юридическими лицами, в том числе и органами госвласти, не имеют юридической силы.
Принципалом, в процессе действия банковской гарантии, является лицо – заемщик по договору, которое обеспечивается банковской гарантией. Это может быть поставщик товаров или услуг, покупатель, банковский заемщик, арендатор и т. д.
Бенефициар – это лицо, которое выступает в роли кредитора в отношениях, которые обеспечиваются банковской гарантией.
Банковские гарантии бывают нескольких видов. Наиболее распространенной является банковская гарантия предложения или, как ее еще называют, тендерная гарантия. Эта гарантия покрывает риски закупщика в том случае, если принципал срывает сроки поставки по контракту или отказывается от обязательств после проведения тендера.
Платежная гарантия является инструментом покрытия риска продавца от неплатежей покупателя. Такая гарантия часто применяется при товарном кредите или отсрочке платежа за уже поставленный товар или услугу.
Гарантия по таможенным платежам выдается банками импортерам товаров для обеспечения выплат таможенных платежей, санкций за нарушение таможенных правил.
Гарантия выполнения выдается поставщику или подрядчику для компенсации потерь заказчика при невыполнении первыми лицами условий договора.
Гарантия возврата платежа означает то, что гарант обязуется возместить сумму авансового платежа, если принципал не выполнит возложенные на него обязательства.
Гарантия возврата кредита применяется при кредитных операциях.
Банковская гарантия проходит несколько этапов своего формирования. На первом этапе принципал в письменной форме направляет гаранту просьбу о выдаче гарантии. Далее гарант принимает решение о возможности удовлетворения такой просьбы. На третьем тапе между принципалом и гарантом заключается договор о предоставлении банковской гарантии, после чего первый оплачивает последнему вознаграждение. После оплаты вознаграждения, гарант выдает принципалу банковскую гарантию, в которой указаны: срок действия гарантии, сумма, на которую выдана гарантия, перечень документов, которые должен предоставить бенефициар вместе с требованием.
Развитие рыночной экономики привело к заимствованию отечественным гражданским правом ряда финансовых инструментов и договорных конструкций из зарубежных правовых систем. Среди них лизинг (финансовая аренда), доверительное управление собственностью, . Несмотря на старания законодателей, эти правовые институты в научных кругах вызывают дискуссии, а в договорной и судебной практике – затруднения применения. Так что такое и как ею правильно пользоваться?
Банковская гарантия – это комплексный инструмент в системе кредитных отношений, в разных ситуациях выступающий как средство платежа либо способ кредитования. При этом он сохраняет свою главную цель: снижение риска выгодоприобретателя путем принятия гарантом на себя обязательств принципала. В зависимости от контекста, в котором употребляется это словосочетание, оно может подразумевать:
Банковская гарантия – относительно новое понятие, впервые появившееся в РФ с принятием ГК 30.11.1994. Регулирующая его группа норм сконцентрирована в параграфе 6 (статьи 368-379) главы 23 ГК и почти целиком заимствована из разработанных Международной торговой палатой «Uniform Rules for Demand Guarantees» 1992 г. Поскольку ч.2 ст.3 ГК РФ установила приоритет предписаний ГК перед нормами иных актов гражданского законодательства, его правила относительно банковской гарантии являются основными.
Кроме них, предписания относительно использования БГ в отдельных сферах предусмотрены:
Определение банковской гарантии содержится в ст.368 ГК, которая воспроизводит п.«А» ст.2 Унифицированных правил 1992 г., адаптировав его к отечественному юридическому менталитету.
ГК установил, что банковские гарантии – это обязательства, в силу которых финансовые или страховые организации (гаранты) выдают письменные подтверждения готовности выплатить бенефициарам (кредиторам принципалов) определенные суммы денег по их требованиям. Требования могут быть обоснованы неисполнением либо ненадлежащим выполнением принципалами возложенных на них обязанностей.
Словарь экономических терминов А.Б. Борисова обозначает банковскую гарантию как издаваемое банком поручительство за выполнение определенным лицом обязательств финансового характера либо иных хозяйственных действий. В случае неисполнения таковых, финансовое учреждение несет обязанность по долгам в пределах, оговоренных БГ. Простыми словами это означает поручительство банка-гаранта за исполнение обязательств клиента. При неуплате клиентом в срок это сделает банк.
Такие определения дают основания утверждать, что банковская гарантия – это односторонняя сделка, в соответствии с условиями которой бенефициар наделен только правами (требовать выплаты обусловленной суммы или отказаться от этой возможности), а гарант – только обязанностями. Можно сказать, что это специфическое правоотношение, а именно – денежное обязательство, а также форма обеспечения исполнения обязательств.
Существуют иные варианты его понимания. Нельзя отрицать того, что банковская гарантия – это кредитный продукт. Содержание ст.5 ФЗ №395-1 рассматривает БГ в качестве банковской операции, проводимой финансовыми учреждениями, получившими лицензию ЦБ РФ.
БГ – это самобытный инструмент кредитных правоотношений, главной целью применения которого является защита интересов субъектов предпринимательства (в первую очередь – выгодоприобретателя) через механизм разделения ответственности между финансовым учреждением и должником (гарант обязуется покрыть убытки, причиненные принципалом бенефициару в пределах суммы БГ). В зависимости от ситуации она может быть видом займа или средством платежа.
Права и обязанности участников
Понять, как работает данный механизм, можно, выяснив особенности субъектной составляющей отношений. Сторонами БГ как обязательства являются выгодоприобретатель и гарант.
- В роли гаранта может выступать кредитная организация. Возможность принимать на себя обязанности такого рода ст.368 ГК закреплена за страховыми компаниями. Но механизм ее реализации не отработан. Более того, содержание ст.5 ФЗ №395-1, и даже само название логично исключает предоставление подобных услуг страховщиками.
Долг гаранта – заплатить по требованию выгодоприобретателя. Отличие БГ от поруки в том, что поручитель обязан уплатить при невыполнении должником обязательств (ст.361, 363 ГК). Гарант не выполняет обязательств вместо должника, а платит в определенных обстоятельствах. Рассматривая требования выгодоприобретателя, он не принимает во внимание состояние первичного обязательства, но проверяет формальное соответствие фактов, изложенных в заявке условиям БГ.
- может быть кредитор принципала, в том числе государство в лице отдельных органов, например, таможенных. При оформлении БГ участие выгодоприобретателя не обязательно. Более того, она может быть выдана на предъявителя.
- не принимает участия в гарантийных отношениях. Однако БГ выдается по его инициативе и за его счет. К обеспечивающему обязательству, изданному без обращения должника, не могут применяться нормы о гарантии.
Форма
Как выглядит документ? Законодательство не разработало образца либо типичной формы. Достаточно размытым является перечень данных, которые следует в ней прописать. В соответствии с ГК, БГ может не содержать ссылки на основное обязательство и конкретно не указывать на бенефициара. Учитывая эти обстоятельства, текст может иметь значительные отличия в разных банках. Документ оформляется, как любая иная сделка юридических лиц. Специальных бланков, водяных знаков или других средств защиты для этого документа не предусмотрено.
Ст.369 ГК предполагает, что БГ – это письменный документ. В последнее время получила широкое распространение банковская гарантия в электронной форме. Будучи заверенной квалифицированной ЭЦП, она имеет такую же силу, как и бумажная. Анализ ст.162 и 369 ГК приводит к выводу, что несоблюдение письменной формы не влечет за собой недействительность сделки о БГ. Более того, для реализации прав выгодоприобретателя оригинал гарантии не нужен (кроме случая, когда она издана на предъявителя).
Отличительные черты финансового инструмента
Особенности БГ:
- Обязательство гаранта условно не зависит от состояния первичного обязательства.
- Ответственность финансового учреждения строго ограничена суммой, оговоренной в гарантии. Выплата средств в полном объеме означает прекращение действия БГ независимо от того, удовлетворены ли все требования бенефициара и компенсированы ли все понесенные им в первичном обязательстве убытки.
- Отказ от выплаты со стороны гаранта может быть мотивирован только двумя обстоятельствами:
- требование поступило по окончании срока ее действия;
- обстоятельства, на которые ссылается выгодоприобретатель либо приложенный им пакет доказательств, не удовлетворяют условиям гарантии.
БГ – самостоятельный способ обеспечения или разновидность поруки?
В отечественном законодательстве не разработан однозначный подход к определению природы правоотношений по БГ. Часть исследователей и практиков отстаивают точку зрения, что БГ – самостоятельный метод обеспечения выполнения обязательств. Опираясь на содержание ст.370 ГК они утверждают, что ключевым отличительным признаком БГ является независимость обязанностей гаранта от сути и действительности обеспечиваемой сделки. По этому признаку БГ противопоставляется поруке, которая является акцессорным (дополнительным к основному) правоотношением.
В соответствии со второй позицией, банковская гарантия – это особый вид поручительства. Выполнение обеспечительной функции этими двумя институтами реализуется за счет того, что при нарушении главного обязательства выгодоприобретатель вправе требовать возмещения убытков не только от непосредственного виновника, но и от третьего лица – гаранта. Последний, хотя и не участвует в первичном обязательстве, но отвечает перед кредитором за действия должника на условиях и в порядке, определенных сделкой БГ. Подобный подход означает, что:
- институт БГ – часть обширного института поручительства;
- при отсутствии нормы, урегулировавшей отношения сторон по БГ в договоре или законе, следует в субсидиарном порядке применять положения ГК о поруке (параграф 5 главы 23 ГК), а не пользоваться аналогией права.
Сторонники второй точки зрения утверждают, что банковская гарантия – это сделка акцессорного типа, при заключении которой стороны руководствуются своими целями и интересами, истекающими из участия в первичной.
- Недействительность основного обязательства не влечет за собой недействительность сделки. Так, ст. 370 ГК предусмотрена независимость БГ от обязательства, в обеспечение выполнения которого она издана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на него.
- Обязательство по акцессорной сделке не всегда следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу. Ст.372 ГК установила, что права бенефициара по БГ не могут передаваться третьему лицу. Однако при заключении гарантийного договора стороны могут предусмотреть иное либо оформить БГ на предъявителя.
- Прекращение основного обязательства не прерывает его обеспечение. Отказ банка удовлетворить требование выгодоприобретателя не может основываться на выполнении или невыполнении должником обязанностей перед кредитором, признании их договора недействительным или его расторжении.
Целесообразность применения
Применение банковской гарантии имеет свои плюсы и минусы. БГ имеет массу конкурентных преимуществ для всех трех сторон правоотношений по сравнению с другими финансовыми инструментами с аналогичными функциями. Преимущества по сравнению со страхованием:
- максимальный размер выплат по БГ в пользу выгодоприобретателя определен заранее и ограничен оговоренной суммой;
- комиссия финансового учреждения за выдачу БГ ниже страховой премии;
- получение БГ для принципала не мешает размещению свободных денежных средств.
Выгоды в сравнении с кредитом:
- вознаграждение при оформлении БГ значительно меньше ставок по кредиту (выгода принципала);
- бенефициар в случае возникновения проблем с должником может получить причитающееся ему напрямую от банка, а это быстро и надежно;
- риск того, что реально придется платить, невелик, а вознаграждение существенно (для кредитной организации).
Однако банковской гарантии как инструменту бизнеса присущи функциональные недостатки:
Рациональность использования финансового инструмента определяется его стоимостью. В отличие от кредитов, БГ не имеют предопределенного значения ставки, а комиссия финансового учреждения обычно варьируется в пределах 2-10%. Расчет банковской гарантии производится исходя из следующих факторов:
- величины гарантийной суммы;
- объекта (сути основной сделки);
- срока действия;
- наличия обеспечения (БГ без залога обходится вдвое дороже);
- репутации, кредитной истории, срока работы принципала на рынке.
