«Если хорошо поторговаться, то дважды два будет три»
На первый взгляд кажется, что участие в государственных/муниципальных торгах во всех отношениях выгодное мероприятие. Участник торгов, признанный победителем, получает доступ к бюджетным деньгам, на предложенных им самим условиях выполнения государственного (муниципального) заказа (далее по тексту - «государственный заказ», «государственный заказчик»).
Предполагается, что до момента принятия решения участия в тех или иных торгах, участник проанализировал и рассчитал все возможные расходы, связанные с выполнением заказа, риски, желаемую прибыль.
Но участнику государственного заказа необходимо быть готовым к тому, что в процессе исполнения заказа нередко возникают «непредвиденные» обстоятельства (например, неготовность помещений, в которых исполнитель по контракту должен осуществить установку оборудования; отказ получателя по контракту принимать товар, выполненные работы, оказанные услуги; непоступление средств из бюджета на оплату по контракту и пр.), которые в значительной степени ухудшают положение Исполнителя такого заказа и не только уменьшают размер прибыли по сравнению с той, на которую он рассчитывал, но и не позволяют исполнителю получить оплату по контракту продолжительный период времени.
Как в данном случае вести себя Исполнителю? Как быть, когда государственный заказчик не платит за поставленный товар, выполненные работы, оказанные услуги из-за отсутствия бюджетного финансирования? Реально ли возместить дополнительные расходы, понесенные исполнителем в ходе исполнения контракта, которые не включены в цену по контракту?
Рассмотрим ответы на эти и другие вопросы на основании последних судебных решений.
1.Заказчик должен осуществлять оплату в соответствии с условиями контракта
(п. 9. Ст.9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" № 94-ФЗ)
Нередко по тексту государственного контракта можно встретить следующее положение: «Оплата государственного контракта будет осуществляться Государственным заказчиком на установленных настоящим государственным контрактом условиях, но по мере поступления целевого бюджетного финансирования» . Не зависимо от того, имеется ли по тексту контракта такое положение или нет, Заказчик довольно часто, отказывая в уплате неустойки за нарушение сроков оплаты по контракту, ссылается на отсутствие финансирования из бюджета, как на обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии его вины в просрочке оплаты. Суд придерживается иного мнения.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.01.2013 по делу N А56-72207/2011
Суть спора
Исполнитель исполнил свои обязательство по контракту в установленный срок, что подтверждается представленными в суде материалами дела. В то же время Госзаказчик переданные товары и оказанные услуги оплатил несвоевременно, в связи с чем Исполнитель по контракту начислил неустойку в размере 1 899 045 руб. 15 коп. и обратился в Арбитражный суд за ее взысканием.
Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования в полном объеме, признав их обоснованными по праву и по размеру.
Кассационная инстанция также не нашла оснований для отмены обжалуемых судебных актов.
В свою очередь, в кассационной жалобе Госзаказчик ссылается на то, что на оплату обязательств по обеспечению лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения федеральные средства поступили с опозданием. Поэтому просрочка оплаты обязательств произошла не по вине Госзаказчика. По его мнению, невыделение средств из бюджета Госзаказчику, которое по статусу не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, а следовательно, лишено иных источников доходов, может быть признано обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии его вины в просрочке оплаты оказанных услуг.
Суды установили, что оснований от освобождения Госзаказчика от уплаты законной неустойки применительно к положениям пункта 1 статьи 401 ГК РФ в данном случае не имеется. Так, Заказчиком не представлено доказательств того, что просрочка произошла вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.
Кроме того, суды правильно указали на то, что не поступление Госзаказчику денежных средств из федерального бюджета не может являться основанием для освобождения Заказчика от ответственности за несвоевременное исполнение обязательств по Контракту.
2.Порядок возмещения Исполнителем по контракту убытков, причиненных в связи с выполнением или расторжением контракта на поставку товара для государственных или муниципальных нужд (ст. 527, ст.533 ГК РФ)
По общему правилу, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательств контрагентом, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между правонарушением контрагента и убытками. В то же время контрагент, нарушивший обязательство, вправе доказывать отсутствие своей вины в причинении убытков, если в соответствии со статьей 401 ГК РФ вина является условием ответственности.
Исполнитель заказа должен помнить о том, что:
Заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного или муниципального контракта. (ст. 527 ГК РФ)
Если иное не предусмотрено законом либо государственным или муниципальным контрактом, убытки, которые причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного или муниципального контракта, подлежат возмещению государственным или муниципальным заказчиком не позднее тридцати дней со дня передачи товара в соответствии с государственным или муниципальным контрактом. (ст. 533 ГК РФ).
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.04.2009 N Ф03-1339/2009 по делу N А59-325/2008
Суть спора
Как было установлено судом, Исполнитель надлежащим образом исполнил свои обязательства по госконтракту и обеспечил своевременное прибытие судна в порт под погрузку. Несмотря на это, судно не было поставлено под загрузку в течение еще 20 дней. Причиной несвоевременной подачи Госзаказчиком груза явилось бездействие Заказчика, который не обеспечил своевременную подачу груза. Такая несвоевременная подача груза была обусловлена задолженностью Госзаказчика перед третьим лицом, которое осуществляет для гос.заказчика перевалку груза (выгрузка, хранение и погрузка на транспорт заказчика), и которое по условиям Договора с Госзаказчиком вправе не приступать к выдаче грузов в случае наличия просроченной задолженности по оплате услуг.
Решением арбитражного суда первой инстанции оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда, иск общества удовлетворен полностью.
Кассационная жалоба оставлена без удовлетворения.
Так как Заказчик не доказал отсутствие своей вины в ненадлежащем исполнении обязательств по госконтракту, а Исполнитель, в свою очередь, представил доказательства как факта простоя судна, так и размера причиненных убытков, то спорная сумма (5 481 829 руб. 20 коп) подлежит взысканию в пользу истца на основании статей 15, 401, 533 ГК РФ и статей 198 - 208 КТМ РФ.
Кроме того, как правильно указано в решении суда первой инстанции, ответчик не представил доказательств того, что, принимая на себя соответствующие обязательства по контракту, он удостоверился в наличии у него возможности исполнять их надлежащим образом и не выяснил причины, при наличии которых исполнение обязательств будет затруднено.
3.Расхождение между поставленным по контракту товаром и техническим заданием к контракту не всегда является основанием для расторжения контракта (ст. 450 ГК РФ)
Постановление ФАС Московского округа от 23.01.2013 по делу N А40-87734/11-76-566
Суть спора
По результатам открытого аукциона между Агентством (государственный заказчик), ГОУ СПО Калининградского областного музыкального колледжа им. С.В. Рахманинова (выгодоприобретатель), ООО "Блютнер" (Исполнитель по госконтракту) заключен Государственный контракт N 13, по условиям которого Исполнитель обязался поставить выгодоприобретателю концертные рояли в соответствии с техническим заданием к государственному контракту.
В ходе осмотра поставленных по контракту роялей составлен акт и проведена экспертиза, в соответствии с которыми были установлены ряд расхождений технических характеристик поставленных роялей с характеристиками, предусмотренными тех.заданием к контракту.
Госзаказчик потребовал от Исполнителя уплатить неустойку за нарушение контракта в связи с не заменой роялей товаром надлежащего качества и расторгнуть государственный контракт.
В виду отказа Исполнителя от замены роялей, уплаты неустойки и расторжения контракта, Заказчик обратился с иском к Исполнителю о взыскании за нарушение обязательств по Госконтракту штрафа в размере 1 310 400 руб. и о расторжении данного контракта.
Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении требований истца отказал. Суд апелляционной инстанции поддержал решение суда первой инстанции.
Суд кассационной инстанции также не нашел оснований для отмены судебных актов.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда, в том числе при существенном нарушении договора другой стороной.
В качестве существенного нарушения договора Заказчик ссылается на неисполнение Исполнителем обязанности по поставке концертных роялей с характеристиками, указанными в тех.задании к контракту. При этом доказательств того, что 8 имеющихся отклонений значительно затрудняют использование поставленных роялей и причиняют Выгодоприобретателю значительный ущерб, в материалы дела не представлено.
Судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что истцы не вправе рассчитывать на поставку роялей со всеми перечисленными в техническом задании характеристиками, поскольку на рынке изначально отсутствовал товар, полностью соответствующий техническому заданию. Поставленные ответчиком концертные рояли по большинству характеристик соответствуют техническому заданию, имеющиеся отклонения являются незначительными и не влияют на качественные, потребительские и функциональные свойства товара.
Нарушение условий договора поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, или неоднократного нарушения сроков поставки товаров.
Суды правомерно исходили из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства поставки товара ненадлежащего качества и подтверждающие существенное нарушение ответчиком условий государственного контракта и технического задания к нему.
Таким образом, суд пришел к выводу, что истцы не доказали существенного нарушения условий Контракта со стороны поставщика, а наличие в поставленных товарах отклонений по 8 характеристикам само по себе не является основанием для расторжения государственного контракта.
4.В случае нарушения условий исполнения контракта, установленная контрактом неустойка может быть снижена (ст. 333 ГК РФ)
В заключении, хочется отметить, что суды «активно» применяют положения ст.333 ГК РФ и в значительной степени (в некоторых случаях - в десятки раз) снижают искомую сумму неустойки по ходатайству Исполнителя по контракту.
Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 25.12.2012 по делу N А28-1925/2012: Договорная неустойка по контракту снижена по решению суда с заявленных гос.аказчиком 5 836 798 рублей 96 копеек до 800 000 (восьмисот тысяч) рублей.
Постановлением ФАС Московского округа от 25.12.2012 по делу N А40-36605/11-110-290: Договорная неустойка снижена по решению суда с заявленных гос.заказчиком 137 022 746 руб. до 2 152 320 руб. 80 коп.
________________________
Подводя итог всему вышесказанному можно сказать, что в отношениях «Гос.заказчик – исполнитель», последний занимает более слабую позицию и нередко вынужденно соглашается с невыгодными для себя условиями исполнения контракта.
Практика исполнения госзаказа показывает, что Госзаказчик не самый удобный, и совсем не гибкий контрагент для коммерческой организации.
Жесткие условия контракта, которые в соответствии с законом нельзя менять, жесткие требования к исполнителю и отсутствие заинтересованности, а часто и возможности у Госзаказчика исполнять свои собственные обязательства по контракту создают для Исполнителя препятствия в исполнении контракта и приводят к дополнительным расходам. В результате, «выиграть торги» - еще не означает получить большую прибыль.
При этом не стоит забывать, что в теории «государственный заказчик» – это всего лишь очередной контрагент, которой за нарушение своих обязательств должен отвечать в полном объеме. Остается лишь надеяться, что теоретические основы не будут идти в разрез с практикой их применения.
В свою очередь, надеемся, что приведенные судебные решения помогут Исполнителям по контрактам избежать ошибок и споров либо с успехом выиграть такие споры, воспользовавшись аргументами из уже сложившейся в их пользу судебной практики.
Все положения данного сообщения в равной степени относятся и к муниципальному заказу, муниципальному заказчику.
Статью подготовила:
Вера Шалыпина- юрисконсульт Alta-via
Неоплата по контракту на рынке закупок — явление, с которым, к сожалению, может столкнуться любой поставщик. Важно понимать, что ситуация для разных сегментов этого рынка отличается и сильно зависит от уровня регулирования законом конкретного сегмента (а значит, и уровня защищенности ваших интересов как поставщика):
Независимо от того, на каком из рынков вы работаете, ситуация с задержкой или отсутствием оплаты по контракту или договору может повлечь за собой различные риски. Например:
Разумеется, обезопасить себя на 100 процентов невозможно, но некоторые превентивные меры вы можете предпринять. Например: на этапе подачи заявки, до отправки документов, проверьте потенциального заказчика на предмет прохождения им в текущий момент процедуры банкротства или на предмет наличия дел в арбитражном суде с его участием в статусе ответчика. Наличие таких дел будет косвенно свидетельствует не в пользу заказчика. Сегодня сделать такую проверку можно в режиме онлайн, например, при помощи сервиса «ОКонтрагенте». Этот сервис доступен в личном кабинете поставщика на электронной площадке РТС-тендер. Буквально в 3 клика вы получите исчерпывающий отчет о контрагенте со всей нужной информацией.
Что делать, если вам не заплатили? Давайте на примере наиболее регламентированного сегмента закупок (госзакупок по 44-ФЗ), где поставщику проще всего отстаивать свои интересы, рассмотрим алгоритм действий в случае, когда госзаказчик не платит по контракту. Последовательность следующая:
1) написание претензии заказчику с требованием погашения в установленный срок задолженности и указанием, что в случае дальнейшего нарушения срока оплаты в отношении заказчика будет взыскана неустойка в форме пени за просрочку оплаты исполненного обязательства;
2) обращение с иском в арбитражный суд с требованием оплатить выполненные работы и требованием взыскания неустойки с заказчика за просрочку оплаты;
3) обращение в контрольные органы в сфере закупок с требованием возбуждения дела об административном правонарушении в отношении должностных лиц заказчика в связи с нарушением срока оплаты (титры статья 7.32.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, предусмотрен штраф на должностное лицо заказчика в размере от 30 до 50 тысяч рублей). Протоколы по этому административному правонарушению могут составить должностные лица ФАС России или ее территориальных управлений. Постановление, т.е. решение по делу, принимает другой контрольный орган в сфере закупок — Казначейство или орган государственного финансового контроля (главное контрольное управление и т.п.).
Важно, что к административной ответственности должностные лица заказчика могут быть привлечены только в том случае, если заказчик подписал акт приемки, но работы в установленные сроки не оплатил. Если заказчик акт приемки не подписывал, т.е. работы не принимал, то и нарушения сроков оплаты не будет, поскольку срок оплаты отсчитывается с даты приемки продукции заказчиком.
В такой ситуации речь будет идти о другом административном правонарушении заказчика — несоставлении документов о приемке либо ненаправление мотивированного отказа от подписания таких документов в случае отказа от их подписания (титры ч. 9 ст. 7.32 КоАП РФ).
Напоследок расскажем про такой полезный инструмент для поставщика, как факторинг. Работа на условиях отсрочки платежа встречается в закупках сплошь и рядом. Кассовый разрыв для небольшой компании действительно может оказаться критичным. Здесь и приходит на помощь приходит факторинг. Факторинг — это финансовая услуга, которая позволяет вам, как поставщику, получить досрочную оплату по исполненному контракту. В процессе участвуют 3 стороны: поставщик, заказчик и фактор. Вы уступаете фактору право требования задолженности с заказчика, затем вы получаете от фактора финансирование сразу, не дожидаясь оплаты контракта заказчиком. Все это происходит в режиме онлайн, без личного присутствия.
Поставщик исполнил свои обязательства по контракту, заключенному в соответствии с законом 44-ФЗ. Однако заказчик не подписывает документы о приемке и не торопится производить оплату. Какие механизмы доступны исполнителю контракта для того, чтобы повлиять на заказчика?
Любой контракт или его отдельный этап должен быть завершен «закрывающими» документами, например, актом приема-передачи . Этот документ служит основанием для того, чтобы считать контракт исполненным и оплатить услуги поставщика.
Пример. Исполнитель оказывал заказчику услуги по обработке помещений. По условиям контракта он должен был уведомлять заказчика по e-mail или в письменной форме о предстоящей обработке. Однако на одном из объектов поставщик провел обработку без такого уведомления. В результате заказчик посчитал, что работа не была произведена, и отказался ее принимать.
Если заказчик не хочет подписывать документы о приемке, самое очевидное, что следует сделать - связаться с ним и выяснить, что происходит. Если он недоволен результатами исполнения контракта, он должен направить поставщику мотивированный отказ в приемке . Его форма не регламентирована, однако в обязательном порядке в нем должны быть перечислены конкретные нарушения, которые мешают приемке товара или услуги. Такой документ поставщик должен получить от заказчика до истечения срока, отведенного на приемку результата исполнения контракта.
Если поставщик получил подобный документ, он принимает решение о том, сможет ли исполнить требование заказчика и устранить выявленные нарушения . Но бывает, что подобного документа заказчик не направляет. В этом случае ничего не остается, кроме как писать ему претензию . То же самое поставщику придется делать и в случае, если он не согласен с выводами заказчика о нарушениях. Претензия составляется в свободной форме с изложением всех обстоятельств и фактов.
Самый лучший и безболезненный вариант - выяснить все и договориться. Однако удается это не всегда. Допустим, заказчик не реагирует на претензии и не сообщает, почему не желает подписывать . В таком случае следует подписать его со своей стороны и направить его почтовым отправлением заказчику. Если вновь нет никакой реакции, придется обращаться в арбитражный суд.
В статье 34 закона 44-ФЗ установлено, что госконтракт должен быть оплачен заказчиком в течение 30 дней с даты подписания документа о приемке. Если контракт исполнил субъект из числа СМП или СОНО, то срок оплаты сокращается до 15 дней . За задержку закачку предъявляется неустойка в соответствии с пунктом 5 статьи 34.
Итак, заказчик не платит. В этом случае поставщик действует по описанной выше схеме - пишет ему претензию. Если и после этого не поступает оплата, исполнитель контракта вправе обратиться в суд с тем, чтобы тот обязал заказчика произвести оплату.
Однако иногда могут помочь и некоторые механизмы досудебного разбирательства. Не стоит забывать, что заказчик по 44-ФЗ - структура, которая функционирует на бюджетные деньги. Поэтому довольно эффективным может стать обращение в вышестоящую организацию . Например, если контракт заключен со школой, то обратиться следует в региональное отделение Министерства образования. Нужно составить письменное обращение, в котором изложить все обстоятельства. А именно описать, что конкретный заказчик не оплачивает выполненный контракт, ссылаясь, допустим, на отсутствие в бюджете денежных средств. И попросить вышестоящий орган пояснить сложившуюся ситуацию и разобраться в ней.
Подобное обращение можно составить еще в 2 инстанции:
Таким образом, если заказчик не перечисляет деньги по контракту, у поставщика есть несколько способов воздействовать на него в досудебном порядке. Если же это не поможет, придется обращаться в арбитражный суд.
